法律的经济分析-第76部分

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无效率规则被淘汰并为有效率规则替代的趋势。　
　　　　这里存在几种反对意见。其一是，这一盲目的进化过程与普通法开始以来的时期相比会用太长的时间才能生产出一套有效率的规则。其二是，规则成本的分配比规则成本的总量对诉讼量具有更重要的意义。一项其社会成本广为扩散的无效率规则，由于没有一个受其损害的人会在改变这一规则方面有重大的利害关系，所以也就不会有纠正这项规则的诉讼。而在另一方面，有效率的规则因其将集中成本加于（比如）某一特定产业而产生诉讼的努力。最后，进化理论忽视了先例的作用。如果一项规则是无效率的，法院又要坚持服从先例原则，那么不断依这一规则进行诉讼就可能使这一规则的地位得以稳固。而且，如果服从先例原则与其他司法价值相对抗，那就有必要对这些价值进行详细的说明。如果它们是有利于效率的价值，那么由于人们会自动地将无效率规则反复交回法院重新审查，走向效率的步伐也会加快。但如果它们是不利于效率的价值，那么我们更多地进行无效率规则的诉讼（与有效率规则的诉讼相比）就会使法律加速远离效率。　
　　　　最后的问题是，什么时候才会发生和解？它可能发生在法律争端过程中的任何时间，包括提起诉讼之前和初审法院作出判决之后。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过文据披露、其他准备阶段和开庭的进展，和解的可能将会上升，因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息，他们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实，即随着案件的进展，诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以，在一方面，被发觉的诉讼收益正在下降（这些是当事人相互乐观的作用，它们将随着当事人对案件的进一步了解而下降）；但在另一方面，成本也是这样——如果像理性人将要做的那样不计沉没成本。这也许可以解释为什么很少有案件会在上诉的未决阶段达成和解，即使在口头辩论之后，当事人仍然可能等待法官对案件的看法。上诉对双方当事人的成本是很低的——在案件已经作了陈述和辩论后，其成本会接近零。如果成本是零，只有厌恶风险的当事人才会在上诉案已经陈述和辩论之后还对案件达成和解。　
21．6再论责任规则　
　　　　在各种责任规则之间进行选择的全面分析要求考虑到每种规则的诉讼程序成本（procedural　cost），即要问，以过失责任规则替代严格责任规则是否有助于效率的实现（参见6．5）。我们首先假设事故数量不变。然而，采用严格责任规则会使伤害赔偿请求的数量增加，其原因是它扩大了责任的范围。由此，如果诉诸法庭的赔偿请求比例与实施过失责任规则的情况下一样，而且如果每一诉讼依新、旧规则需要花费同量的成本，那么侵权诉讼的总成本就会上升。　
　　　　但是，这两个“如果”都是有疑问的。由于严格责任消除了侵权过程中的一个大问题，即双方当事人实施注意的问题，所以只要权利请求得不到和解，就会降低预计诉讼结果的不确定性；而降低诉讼结果的不确定性，就会减少诉诸法庭的权利请求的比例。这些问题的简单化还将导致每一审判的成本下降，尽管这是不确定的。消除过失问题会趋于增加原告权利主张的价值，而且这可能（虽然并非必要）使他在其案件上花费更多而不是更少；但是，被告就可能会花费更少。即使严格责任规则下的审判成本可能是较低的，但由于它缩小了诉讼成本和和解成本之间的差距而使诉讼较之在过失责任规则下更有吸引力，从而增加了通过审判解决权利请求的比例。　
　　　　到目前为止，我们已经假设，从严格责任向过失责任的变迁并不会影响事故的数量；但这只是一种可能。在此特别中肯的是，严格责任规则比过失责任规则更具确定性，从而可能减少实施错误。法律错误既直接降低了责任制度的效率，又由于增加了事故数量而增加了赔偿请求数量，从而增加了责任制度的管理费用。　
21．7辩诉交易和刑事诉讼程序的改革　
　　　　与民事诉讼中的和解谈判相对应的是刑事诉讼中的辩诉交易（plea　bargaining），它受到两方面的批判：其一，认为它否定了被告的审判程序保护权；其二，认为它将减少科刑。对经济学家而言，这两种批判都不具有任何说服力。如果刑事案件的双方当事人不能从和解取得比诉讼更多的收益，那么其中的任何一方当事人都会将其权利诉诸法庭；由此，刑事被告放弃其有权在审判时取得的程序保护权是得到补偿的。而且，假定起诉预算是固定的，那么如果允许辩诉交易，平均刑期就可能比不允许辩诉交易时重，因为检察官可以用辩诉交易节约的钱（因为正如民事案件中的和解一样，辩诉交易的处理比审判的成本低）准备一个辩诉交易失败时更有力的案件。如果原告知道这样的情况，他们在交易时就会提出更优惠的条件。这不是意味着辩诉交易对被告整体是不利的吗？如果是这样，这种做法是否应被帕累托较优原则看作应被禁止的呢？如果我们没有检察官固定预算这一假设又怎样呢？最后，关于刑事被告可用的诉讼资源，我们可作什么假设呢？　
　　　　我们刚才注意到，如果禁止辩诉交易，刑事被告的处境会得到改善。但这里有理由证明，检察官的处境将得以改善。假设禁止辩诉交易，但被告可服罪（plead　guilty）而不是诉诸法院，而且他一旦服罪即可减轻处罚。那么，大多数有罪被告都会服罪，从而检察官既可以节约审判成本又可以节约辩诉交易成本。如果大多数被告在事实上都是有罪的，其最终节约的成本很容易超过在允许辩诉交易的制度下少数进行辩诉交易的案件的附加审判成本。　
　　　　不论什么理由，假设辩诉交易是不合需要和不受欢迎的，我们将对此怎么办？应使法官的数量增加从而使更多的案件诉诸法庭吗？法官数量的增加并不可能影响辩诉交易的数量。由于用谈判的方法解决争端要比诉讼节省成本，所以才产生了辩诉交易。由此，辩诉交易的发生率取决于谈判和诉讼的相对成本、诉讼结果的不确定性程度——这些因素不会受法官数量的很大影响（实际上，不确定性可能会随着法官数量的增加而增长）。虽然法官越多越可能加快审理案件的速度（参见21．10），而且审理速度的加快可能会影响被告（和起诉人？）的利害关系，从而也会影响交易的条件，但这不会影响成交的数量。　
　　　　就直觉而言，给贫困被告指定律师的规定可能会降低辩诉交易的比例，但这种直觉与经济理论是不相吻合的。虽然没有律师为之辩护的被告在其选择诉诸法庭时将会前景不佳，但这只意味着他将接受比有律师帮助辩护情况下更长的协议刑期。如果可能的话，向贫困者提供辩护律师会促进辩诉交易，因为辩护律师比无律师援助的被告能更准确地估计审判的大慨结果。　
　　　　如果辩诉交易为我们所禁止，并且法官数量不再增加——即，如果刑事审判的需求增加几倍而供给却不增加（除非停止民事案件的审理）——其结果只能是刑事审判候审时间的大幅度增加。被保释的人们的预期处罚成本就会遽然下降，而审判前一直被监禁的人们的预期处罚成本就会增加（除非他们能成功地证明，延迟审判侵害了他们及时受审的宪法权利）。由于诉讼的成本要比辩诉交易的成本高，所以犯罪活动的法律费用就会有所增长，但这些成本的主要部分现在是由政府和慈善性私人律师（这意味着至少部分由他们的付款委托人承担）而不是由刑事被告本人所承担的。尽管平均刑罚并不会由于其是否是达成协议还是审判后施加而受影响，但由于审判刑罚要比协议刑罚更容易造成无罪开释或极严厉的刑罚，所以其科刑的变化幅度就会扩大（为什么？）。这就会对预期处罚成本产生附加的风险。　
　　　　尽管联邦法官的民事审判日程严重地妨碍了快速审判法（the　Speedy　Trial　Act）的彻底实施，但这一法律确实在很大程度上缩短了审判联邦刑事被告的时间。这种妨碍是值得的吗？快速审判的标准“方针”是，对刑事被告的延迟审问将会由于使之遭受其命运的延期不确定性而陷入困境，而且这种延迟也会由于降低所有贴现率为正的人们的预期处罚成本而对社会产生不利影响。但不是这两种断言都是适合于同一被告的；对他而言，延迟不是使状况变得更好就是使之变得更糟。然而，每一断言对不同的被告而言——他们分别是被保释的被告和被强迫关在监狱中等候审判的被告——可能是正确的。更快的审判增加了第一种人的处罚成本而减少了第二种人的处罚成本。而且，对第二种人（未被保释）中那些有罪但却被宣判无罪或刑期短于审前监禁期的被告而言，监禁就是对他们的处罚，所以任何缩短监禁时间长度的措施都会降低有效的处罚成本——而快速审判恰恰做到了这一点。　
　　　　由于1984年保释改革法，审判前羁押（即，拒绝被告的未决审判期间的保释）已成了联邦刑事起诉的日常程序。这种有争议（民权自由主义者讨厌）的行为的作用同样是增加了无罪和有罪被告的预期处罚成本，但对无罪被告的（不希望产生的）作用由（1）使审判前羁押时间最短化的快速审判法和（2）在高犯罪率的时代被开释的被告很少是无罪的这一事实得到了缓解。我们可以提前看看下一章的内容，一个受固定预算约束的检察官会努力去发现那些以最少成本可以胜诉的潜在案件，这些案件是原告有罪的案件，但由于检察官沉重的证据责任，部分他起诉的有罪被告将被开释为无罪。从威慑犯罪的角度看，由于审判前羁押而使他们受到一些处罚将是一件好事。　
　　　　我们好像可以这样认为，许多被开释的被告是有罪的，这一点不仅证明了审判前羁押的合理性，还证明了抛弃所有传统的刑事被告程序保护权的合理性。但并非如此。使检察官努力发现被告在事实上有罪的案件的原因是，（由于这些程序保护权的存在）认定无罪人有罪的艰难性。这些程序保护权是保证小心地努力发现有罪案件（假定高犯罪率与起诉资源有关）并使最少的无罪人受审判前羁押是必需的。在这个社会中，我们在刑事审判中缺乏详尽的程序保护或相对于犯罪数量而言在检察官身上花费成本太高，或两者兼而有之。在此，审判前羁押就是一种预兆。　
　　　　新的联邦科刑方针极大地削弱了联邦法官的科刑自由裁量权（sentencing　discretion），这在实际上削弱了刑事处罚的威慑和预防作用。宽泛的科刑自由裁量权能使法官实行一种价格歧视，这种价格歧视包括了决定将什么刑罚给予特定的被告。如果被告是易被威慑的人，那么轻微的刑罚就可能足以威慑他，并在将来以之威慑像他那样的其他人；如果他是一个强硬和顽固的罪犯，那么为了达到威慑的目的就有必要对其施用重刑。如果将这些刑罚平均起来而同样地施用于每一被告，那么其威慑力就会有所减损；对易被威慑的人施用过度的刑罚将是一种浪费，而对顽固的罪犯施用较轻的刑罚就不足以达到威慑的目的。当然，这一问题可以用“向上平均”的方法解决；冗长的刑期虽具很大的威慑力，但从社会的角度看，其额外成本仍是一种浪费。　
21。8诉讼费用　
　　　　当事人最适当的诉讼费用是，他每花1美元能给他增加1美元的诉讼预期值（其途径就是增加胜诉的可能性）。但正如垄断者的每一价格和产量变化会改变其对手的最适当价格和产量一样，一方当事人的诉讼费用决定会影响另一方当事人的诉讼费用决定，因为它改变了有利于另一方当事人的胜诉可能性和结果预期值（参见10．4）。如果由此每一当事人在决定其诉讼费用时要考虑到其诉讼费用对另一方当事人的影响，那么正如垄断者的例子一样，就不会存在一种诉讼费用的均衡水平——而在这种均衡水平上，双方当事人都不会努力去改变其诉讼费用。　
　　　　然而，由于这些诉讼费用大部分都是相互抵消的，所以诉讼当事人双方常常会发现，协议避免某些特定的诉讼费用（例如，对某一事实作出保证和约定，从而使之没必要用证言来确认）会对双方都有利。这好像是一件好事。从社会的角度看（与从私人角度看不同），相互抵消的诉讼费用并不必然是一种浪费。由于它们使法庭获得了更多的信息，所以就使正确判决的可能性得到上升。　
即使我们不能准确地描述一方当事人对另一方当事人诉讼费用决定作出反应的函数，但还是有充分的理由提出：标的越大，当事人越愿意支付更多的诉讼费用（与21．5相一致）。由此，我们认为，案件越大，得到正确审理、判决的可能性就越大。　　　
　　　　许多诉讼程序规则都可以被看作旨在增加当事人诉讼费用的生产率。其中的例证性规则是，准许法官应用明显与事实相符的司法认知（judicial　notice）从而使有举证责任的当事人无需以证据确认事实。这一规则对当事人诉讼费用的作用在图21．2中得以显示。一项（像司法认知这样的）降低证据成本而不降低其价值的诉讼程序规则会将曲线S移转至S’，从而使诉讼当事人的证据价值由q增至q’。但是，他的诉讼总费用（价格乘以数量）是否增长就取决于需求曲线的q至q1间区域的需求价格弹性了。如果这一弹性小于1，那么总费用就会增长；如果它等于1，那么总费用就不变；如果它大于1，那么总费用就会减少。在什么情况下才会效率最高呢？　
　　　　人们常常认为，富有的人或大企业会设法花费大量的诉讼开支以使其诉讼对方当事人败诉。我们关于掠夺性定价的讨论（10．7）就与对这一问题的评价有关。如果一当事人预期自己会连续进行几次相似的诉讼，那么他这样做也许是理性的：在第一次诉讼中用恐吓使对方诉讼当事人败诉，而其恐吓的方法就是对诉讼支付大量的费用，这样就可以提高恐吓对以后的对方诉讼当事人的可信性。一旦对方当事人知道当事人实施恐吓可能是理性的，那么他就会屈从于此。即使诉讼对效率的改善会导致每一案件开支的净下降，但它们也可能增加相对于和解的诉讼吸引力而导致更多的案件从而使诉讼的开支总量增加。所以，支持降低律师平均用于每个案件的可收费时间总量这样的改革措施，也许是出于律师的经济私利。　
　　　　由于诉讼开支的连续性特征，所以我们不能排除当事人的各种开支超过其标的的可能性。假设两个当事人（A和B）的J是100万美元；他们每一方开始时估计要支出30万美元的法律费用；每一方都认为这样的开支会给他们60％胜诉的可能性。（在此不谈和解。）在每一方都花了25万美元之后，A决定在他这一方再追加10万美元的开支将会使其胜诉几率从60％上升至75％。这一开支增量的预期价值是15万美元，所以开支是值得的。B开始担心了，他认为A的开支将使其胜诉几率从60％降至45％，他也增加开支15万美元以使A的开支无效。现在A重估其胜诉几率只有60％。A希望B对其少量增加支出不会作出反应，就又在专家作证、律师助理、第三人文据披露、陪审团选择专家等方面花了10万美