钉子户手册-第2部分

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　　那么究竟应该如何来定义“公众利益”呢？

　　公共利益的判断实际上就是一个对各方面利益权衡取舍的过程，是个不确定法律概念。在当下，社会上对它的理解可以分为两种，一种是广义的“公共利益”，另一种是狭义的“公共利益”。

　　《辞源》中的公益概念为“公共之利益。相对于一个人之私利、私益而言。”由此，我们可从公共与利益两方面来界定公共利益。对于公共的概念，在早期，就是以利益效果所及之范围，换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。故是强调数量上的特征。而且，以过半数的利益作为公益之基础，也符合民主多数决定少数，少数服从多数之理念。因此，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍是在一般情况下，广为被人承认的标准。而对于不确定多数人的判断，又先后有两种标准。第一种是德国学者洛厚德提出的以地域基础为标准，即在一定地域范围内，地区内的大多数人的利益就是公益。第二种是德国立法者、司法界及学术上提出的“某圈子之人”作为公众的相对概念并间接的勾勒出判断公共的标准。“某圈子之人”具有两个特征：第一，该圈子非对任何人皆开放，具有隔离性；第二，该圈内成员在数量上是少许者。从其反面推论，对于公共的判断标准就至少具备了两个标准：（1）非隔离性；（2）数量上须达一定程度的多数。

　　广义的“公共利益”有一个最大的特点，就是受益主体的不确定性。这种“公共利益”不排除社会大众享用的机会，也不封闭于某个特定的“圈子”。但是公共利益的受益人数的多寡，却无法用一个准确的数字进行判断，一个国家的每个社会成员都可能成为直接或间接的受益主体。

　　目前，这是中国的拆迁人最常使用也最喜欢使用的对“公共利益”的解释。因为这种不确定性，给了他们很大的模糊空间。笔都曾经遇到过的拆迁人员，就明确讲被拆迁的地方，是作商业用途（但并没讲具体是作什么的，而说具体的用途市政规划还没下来。这种说法当然要么就是骗人的，要么拆迁就根本是不合法的，后面会有讲述）。但这却是“公共利益”。他的解释就是这里如果是盖超市商场，就会方便大家购物：如果是盖商品房就会改善大家的居住环境。因此大家都会直接或者间接地受益。

　　狭义的“公共利益”的关键特点在于将公共性作为判定某一利益是否为公共利益的重要标准。德国学者纽曼提出对国家社会有重大意义的目的——国家任务——作为论定公益概念的要素。他提出的这个判断要素，就是将判断公益的标准由主观公益的纯粹数量（受益者）标准转为偏向质方面的价值标准，这被纽曼称为“客观公益”。

　　各国立法中关于公共利益的表述，主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定三种方式，其共性是必须有“公众的或与公众有关的使用”之内涵。凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性，例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。比如，我国台湾省《土地法》第二百零八条规定：因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。

　　就我个人的观点而言，更加认同狭义上对“公共利益”的定义。因为作为一个法律条款，对其内容中的名词概念的定义应该是明确清晰而不会产生岐义的。由于广义上的“公共利益”的核心价值是受益人的不确定性，这种不确定性在客观上造成了对该名词在概念上的模糊。而概念的模糊在法律条文中是不可以接受的。同时，这种概念上的模糊在实际操作过程中就必然导致概念的无限扩大化。换言之，不论拆迁征收的目的为何，都可以冠以“公共利益”之名，老百姓都得无条件搬迁。如果说是这样的话，那么，“公共利益”的概念在法律条文中的使用就变得多此一举和毫无疑义了。　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　此外，“公共利益”在广义上的理解使拆迁征收的不可抗拒性也与与其在同一法律条款中“可以”的含义中所包含的可妥协性的立法精神背道而驰。因此，国家立法机关就应该尽快地给“公共利益”一个明确的定义。

　　至于具体的，我们可以参照我国台湾省《土地法》的规定对公共利益的范围先作出一举例，如（1）国家安全和军事用途；（2）交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；（3）教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；（4）国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限；（5）其它由政府兴办以公益为目的之事业；等等。然后再通过排除性规定将明显不属于公共利益的内容排除在外，如企业从事商业性开发、政府兴建高尔夫球场、政府为自己利益而为之事项等等。

拆迁的程序
要当好一个“钉子户”，房屋拆迁的程序是一个不能不了解的内容。所谓城市房屋拆迁是指取得房屋拆迁许可证的的拆迁人，拆除城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物，并对被拆迁人进行安置或者被偿的行为。
　　近年来，随着各方面的各种各样的需求的扩大，城市房屋拆迁的规模越来越大，涉及的被子拆迁人也越来越多，为了缓和其中矛盾，在一定程度上能维护被拆迁人的利益，《城市房屋拆迁工作规程》第五条规定“对于面积较大或者户数较多的拆迁项目，房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前，就拆迁许可有关事项召开听证会，听取拆迁当事人意见。需听证项目的面积或者户数的具体标准，由省、自治区和直辖市人民政府建设（房地产）行政主管部门制定。”　第六条　“拆迁许可听证应当对拆迁许可条件，特别是拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况进行听证。听证意见作为房屋拆迁管理部门核发拆迁许可证的重要参考依据。”
　　但是，在实际操作过程中，像《工作规程》中所要求的听证会极少召开。笔者就遇到过这样的情况，在拆迁过程中，有被拆迁人提出要求应该召开一个会议（但他并没提出听证会这个词，估计并不了解这个听证制度）大家一起商量一下，但是拆迁人员以召开会议大家意见会乱哄哄的不一致诡辩搪塞。更可恶的是居然还厚颜无耻地说什么宁可自己辛苦一点到各家各户来了解情况。实际上是怕大家统一意见抱成一团，不好应对。
　　即使有少数拆迁工作事前有召开过听证会，也基本上是由当地政府某些领导主导的过场形式，并不能达到真正了解民意的目的。
　　至于拆迁的程序，根据《城市房屋　拆迁工作规程》第三条规定“城市房屋拆迁管理工作程序是：拆迁计划管理、拆迁许可审批、拆迁补偿安置；必要时还应当依法进行行政裁决或者强制拆迁。”
　　在实际工作中则分得更加详细：立项准备，项目审查，颁发拆迁许可证，拆迁监督，裁决拆迁纠纷，申请执行等。下图所显示的就是房屋拆迁工作的具体流程：
　　
　　拆迁行为的执行，首先要进行拆迁立项的准备，然后是对拆迁的项目进行审查，第三步才是发放拆迁许可，继而进行拆迁管理，接下来是拆迁纠纷的裁决，最后才是执行。
　　这里的每一个步骤都很重要，作为“钉子户”应该对此中的细节进行深入了解。以下我将对这几个步骤作一个详解：一　拆迁立项的准备。拆迁人要想对某一块土地上的建筑物及其附属物进行拆迁，根据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》第二章第六条“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”
　　而要取得拆迁许可证则根据《城市房屋拆迁管理条例》第七条“第七条　申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：
　　（一）建设项目批准文件；
　　（二）建设用地规划许可证；
　　（三）国有土地使用权批准文件；
　　（四）拆迁计划和拆迁方案；
　　（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
　　在这里，要着重说明一点，这五份文件必须全部具备，缺一不可，如果说哪一个拆迁人少了哪一份文件还要拆迁的话，那绝对是非法的。
　　而且，在正常合法的情况下，开发商先要立项，到政府建设部分去申请领取建设项目批准文件，然后拿着建设项目批准文件到政府的规划部门去申请建设项目规划许可证，如果所提交的建设项目符合政府所制定的规划，则可领取建设项目规划许可证，最后拿着上面的两个文件到国土部门去领取国有土地使用权批准文件。
　　但是；这三个文件取得的先后顺序，有很大奥妙。曾经办理过拆迁相关案件的有经验的律师一般一看这几样东西的发出时间，基本上就可以判断出地块背后的故事。
　　土地证和建设用地规划许可证以及规划要点批复，是进行房地产开发的前提。一块地，必须要由规划部门核定规划要点，颁发了建设用地规划许可证之后，才能领取土地使用权证。这绝对应该是必须的程序。根据《城市房屋拆迁工作规程》第四条“城市房屋拆迁实行年度计划审批备案制度。市、县人民政府应当根据本地区经济社会发展的实际情况，依据城市总体规划、近期建设规划和控制性详细规划，编制房屋拆迁中长期规划和年度计划，由省、自治区、直辖市人民政府建设（房地产）行政主管部门会同发展改革（计划）部门审批下达。”因为国土部门必须依据规划部门核定的土地功能及土地使用强度，才能计算出土地出让金，才能在土地证上载明土地用途及年限。
　　土地证由国土部门颁发，是土地权属证明，载明了土地用途及使用期限（只是载明）；建设用地规划许可证由规划部门颁发，是核定土地用途及用地界线的法律依据；规划要点批复由规划部门颁发，是确定土地使用强度指标的法律依据，容积率、建筑密度、停车位配置要求等这些指标都在这个批复里体现出，包括小户型比例限制要求，也会在这个文件中明确体现。
　　但是呢，现实中这个想法只是一种理想。首先，很多地方的国土部门在出让土地的时候，根本不考虑规划，直接就整块出让了。然后给人家办出商住用地土地使用权证。这种让人无法理解的土地出让模式非常盛行。受让了土地的开发商，再去规划部门软磨硬泡，无论是修改规划也好，还是根本没有规划都好，反正，我的土地出让金是已经交了，剩下的事情你规划部门得给我搞定。
　　二　项目审查
　　同时，开发商还必须准备好拆迁计划和拆迁方案，以及具有存款业务能力的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明一起提交拆迁管理部门，由该管理部门审核通过。
　　根据《城市房屋拆迁管理条例》，“拆迁管理部门应当自收到申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”
　　拆迁管理部门应审查的内容主要包括：
　　（1）、《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定的必备材料是否齐全；
　　（2）、拆迁范围与批准的项目用地范围是否一致；
　　（3）、拆迁补偿安置方案是否符合拆迁政策，内容是否完善；
　　（4）、拆迁期限是否合理；
　　（5）、拆迁计划是否可行；
　　（6）、拆迁范围内是否有不能或不宜拆除的房屋，对不能或不宜拆除的房屋采取何种保护措施；
　　（7）拆迁范围内房屋的产权、产籍是否明确，对不明确的是否有妥善的补偿安置方案（对产权、产籍不明确的，一般采取拍照、摄像并经过公证保留证据的方式进行拆迁补偿）；
　　（8）、拆迁补偿安置资金是否落实、到位；
　　（9）、安置地点和房源是否落实，用于拆迁安置的住房是否符合国家质量安全标准等。
　　三　发放拆迁许可证
　　如果说经审查后没有什么问题，那么根据《城市房屋拆迁工作规程》第七条“对于符合拆迁许可证核发条件的，房屋拆迁管理部门应当依法核发拆迁许可证。”但是，“对于补偿安置方案、补偿安置资金不落实的项目，房屋拆迁管理部门不得核发拆迁许可证。”
　　与此同时，根据《城市房屋拆迁工作规程》第七条“将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。”和《城市房屋拆迁管理条例》第八条　“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。”
　　发布公告，这里面的猫腻很多。在很多地方的拆迁过程中，拆迁人或者不发布拆迁公告，或者拆迁范围不实，抑或者发布假公告，即拆迁管理部门还未发布，而拆迁人为了能赶工期等原因，而提前实施拆迁。笔者就曾看到一些拆迁人发布了假公告，但是他们所盖的不是政府部门应该有的红章，而是黑色的复印章。并且文中有非常激烈的言语，贴出两三天让一小部分人看到后，为避免法律责任，再悄悄地撕掉，然后嫁祸说是群众情绪激动自己撕掉的，并诡称文中绝无激烈言语。总而言之，这里面的花样很多，不一而足，大家只要认定一点，拆迁公告里应该载明拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，公告的公章应该是政府印发的红章。最好是还能拍照存证。以备将来必要情况下打官司之用。
　　四　拆迁评估
　　在发放拆迁公告后，评估公司就可以到被拆迁的地区一户一户地进行拆迁评估了。也就是图中所说的分户评估。同样的，这个评估里面也是有很多问题的，有的评估公司和评估人员不具备评估的资格，因为各式各样的关系也被聘请来作拆迁评估；有些是评估方法的问题，明明应该用对被拆迁人有利的评估方法，但是评估人员却要使用对被拆迁人不利的评估方法：还有些拆迁评估报告的撰写根本不符合相关法规的规定。这些在后面都会有详细解除。
　　五　执行拆迁
　　分户评估结束后，评估公司出把拆迁评估结果交给拆迁人，拆迁人再所该结果交给被拆迁人，并且根据《城市房屋拆迁工作规程》第十二条“拆迁当事人应当按照《城市房屋拆迁管理条例》等有关法律法规规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项进行协商，……”。
　　如果