法学作业-第6部分

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摇摆“胡萝卜”，一会儿挥舞“大棒”，叫米兰达精神全线崩溃。所以，最高法院大笔一挥，判米兰达写下的供述无效。
　　最高法院并未在此打住。它还说，大凡审讯，警察必须事先告诉被捕者，一是他有权保持沉默，二是他如果选择了回答，则所做的回答可用作呈堂证供。否则，所得证词无效。这便是著名的“米兰达明示”（MirandaWarnings　）的基本内容。打这开始，对抗“警方强迫”的沉默权，在美国风靡般地家喻户晓，人人共享。在几乎所有的警匪文学中，“你可以保持沉默”，成了故事叙述的开场白。尽管美国宪法修正案里早已暗含这句话的意思。
　　显然，米兰达案的最终判决，标识着个人在面临强大的国家机器时，可以享有钉铆凿实的“不说话”的权利。官府非要令人开口，那么，供词就是没有效力的。
　　为啥可以沉默？总得有些道道儿可讲吧？
　　道道儿自然是有。
　　洋人说，谁也不会否认应有“言论自由”，而“言论自由”既包含了想说就说的意思，也包含了不想说就不张嘴的意思。有肯定的方面，也有否定的方面。这就如同婚姻自由，既指结婚，也指离婚。如果一个人不想说，硬要上前撬嘴，这便等于剥夺了“言论自由”。
　　洋人还说，当一个人被官人拿获了，其已经处于非常不利的地位。这时，再允许官人左右动作，便易造成冤假错案。冤假错，一方面兴许是官人出于好心而滥用权力的结果，另一方面，兴许是官人本身就心怀叵测而滥用权力的结果。官人也是人。假设相信人可能犯罪，自然没有理由说“官人不会犯罪”。人性恶的概念，是个全称判断。它指所有人，就连说人性恶的那人也涵盖其内。这样，官人自是不能例外。心怀叵测正是指这个意思。而让嫌疑人或被告人抱住沉默权，就可抵御“恶官人”的心怀叵测。
　　除此之外，洋人又讲，他们喜欢“无罪推定”。这是说，在法院最终判决之前，一定要假定嫌疑人、被告人是无罪的，要顶着官人一步一步地证明“罪在哪”、“罪是什么”。既然无罪推定可以接受，则“无罪”的这人那人，自然可以“沉默不语”。
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　　二、写字域外沉默权一瞥（3　）
　　三不过，要犯人开口，为的是“破案”、“结案”，最终为的是社会祥和平安、秩序稳定以及他人的权利。总不能看着犯人，在那里沉默的得意洋洋吧？
　　当然。
　　在洋人那里，沉默权不是绝对的。
　　英国人说，嫌疑人和被告人可以沉默。但是，沉默并不意味着法官或陪审团可以不作任何对其不妙的推论。为获证词，强行撬开嫌疑人和被告人的嘴，自然会使证词无效。然而，出现下列四种情形，依然可用逻辑推断，将罪名安在他们身上。
　　第一，官人在侦察过程中想了解的事实，如果被嫌疑人或被告人用来辩护说事，那么，法官大人及公民陪审团，就可以顺藤摸瓜地作出对其不妙的推论。第二，假如开庭了，法官和陪审团要断案，而被告人硬是一言不发，那么，法官、警方、检控方都可以提请陪审团作个推论，即便这推论显得叫被告人捉襟见肘。至于官人有否说过“可沉默”这句话，无关紧要。第三，证据里面有“物证”一说。比如刀子、铁棍、炸药、血迹……等等，可归入“物证”。如果这些物证出现在嫌疑人或被告人的身上，法官和陪审团，都可以一不做二不休地端出对其不利的结论，而不管其是否承认，也不管官人是否提醒过沉默权。第四，也是最后一点，在犯罪现场和犯罪时间里，嫌疑人或被告人恰巧出现了，出现得令人无法怀疑就是他们犯事的，那么，他们再沉默（加之官人没说“可沉默”），也是白搭。法官和陪审团依然可以挥笔而就，定罪。
　　一句话，嫌疑人或被告人不想说，而官人又没有给出什么类似美国的“米兰达明示”，依然不影响定罪结案。
　　美国人也有此等见解。
　　1984年，纽约州冒出了一桩强奸案。一名妇女居然在超级市场旁边被人破了身。案子一发，警察立马赶到。一个时辰未过，警察拿住了嫌疑人。可被害妇女着急地说，嫌疑人身上有枪。这样，警察为安全起见，径直问嫌疑人枪在哪。嫌疑人如实交代，枪被找到了。在法院开庭的时候，枪被作为定罪的一个证据。可嫌疑人说，警方不守规矩，没有向他郑重宣布“米兰达明示”。所以，枪不能成为一个证据。法院当即回答，如果枪依然漂在外边，对公共安全是个大大的威胁，在此危急时刻，警察可以不费口舌，说声“米兰达”。此时的枪，当然可以作为定罪依据。
　　这意味着，在公共安全出现危险时，警察没必要恩赐“沉默权”。
　　曾几何时，美国还出现过一个绑票案。当警方逮住嫌疑人时，“票”（即受害者）去向不明。警察着急，便问嫌疑人“票在哪”，嫌疑人招了。这“招”也成为了一个不可推翻的定罪证据。法院说，如果警察非要先递上一个“米兰达明示”，嫌疑人一沉默，这“票”恐怕永远消失了。所以，此时警方不必多费口舌。
　　再者，沉默权的法律规矩，是个“一般性”的规矩。既然有个“一般性”，自然在实践中需要解释。这就像“禁止车辆在公园内通行”的规矩，我们总要解释，“自行车”是不是“车辆”，因而属不属于禁止之列。所以，警方这样的官人，甚至法院里的官人，都可以根据情形来作番自己喜好的“沉默权适用”的说明。
　　美国有个前科犯人，叫马色森。一天，警方瞧着他别扭，怀疑有些盗案与他有瓜葛，便把他叫到警察局。警方没说是逮捕，也没说是暂时关押，只说“咱们聊聊”。聊着聊着，警方骗说罪案现场发现了马色森的手迹。马氏心虚，立刻招认。事后法院判案时，据此定了马氏犯有盗窃罪。马氏大喊，为啥警察不给“米兰达明示”？！法院却说，当时既非逮捕，也非关押，只是“聊聊”。既然“聊聊”，哪须提示“沉默权”？！这是说，沉默权使用的时候是“审讯”，而审讯，有个逮捕和关押的前提。
　　这是巧妙解释“一般性”规矩的一个例子。
　　自然，在其他洋人国家，上述这些对沉默权的限制、例外和巧妙解释也比比皆是。
　　概言之，这些限制、例外和巧妙解释，都表明洋人意识到沉默权的“另一面”。沉默权是保护公民的权利，可保护之余，自会带来负面作用。没边界的沉默权，过度地使用沉默权，完全可能有违沉默权的初衷。因为，这般无度会影响社会的安全秩序和他人的权利，影响的结果，便使人人都会滥用沉默权。当沉默权的滥用，使犯罪人逃之妖妖、逍遥法外，并使受害人不能申冤，那么，受害人也会反之“以夷治夷”（比如杀人后“不说话”）。最后，官人将不得不彻底放弃“规矩”，强行管制社会秩序，从而露出“人治”（专制）而非“法治”的面目，彻底放逐沉默权。
　　前边，拉拉杂杂地说了些域外沉默权。难免挂一漏万，故称“一瞥”。读者看着差不多也就可以了。
　　再说点余话。
　　搞法治现代化，固然要参照洋人的经验，可也要确实注意洋人的语境和国人的语境之间的区别。语境不同，制度的产生也会不同，而更重要的是，制度的效果也会随之有别。更何况，任何一个制度本身都是“双刃性”的，利弊兼有。沉默权，也是这么回事。洋人明白了这些，咱们更应明白。只需想想：我们现在到底需要什么？
　　二、写字小额官司——几类思考的理路（1　）
　　一日，“奉诏”进京，在一大媒体上清谈“小额官司该不该打”，引起不小争议。事后，与业内友人交谈，又再深入论及，将几类思考展示铺开爬梳整理，小有斩获。现动笔写一下。
　　一先交代语境。
　　国人久远的习惯，大概是和众息讼，不到万不得已，不进官府衙门法律了断。据说，这是今日法治观念依然疲软的一个缘由。有了纠纷，先想到和解，或者忍着，或者看看风景以便将其抛在脑后，是一种心态。这种心态有时会使日子过得不那么紧张。可是，一种心态就会影响做事的方式，还有发散的效应，传入社区乃至大社会，使人随之而动。这样，与“法”连接的“立法”、“执法”、“司法”、“守法”之类的语汇，便易在集体记忆中失却。失却的结果，使得人人做事无棱无角，规矩方圆游离不定，而企图不良者，倒有机可乘了。
　　国人传统是这样被叙述的。
　　法律是种硬规矩。大致来说，清楚、可查，断是非一准是个好凭据。古人讲，它可定分止争。今人说，它可明权利、标义务。一句话，法律打紧的功能在于创造纹路清晰的秩序制度。是是非非，必须断个小葱拌豆腐。如果是你的，一分不能少，如果是他的，半厘不能差。由此，法治意识凸现的意义不言自明──公民权利彰显了。至少，企图不良者，寸步难行。或者，奔大了讲，法治可是眼下赶上现代化末班车的一个好帮手。
　　于是，打官司，而不是私了、忍着或者看风景忘掉一切，便形成了一种激励性质的意识形态话语涌动。
　　语境明晰之后，看看小额官司。
　　时下，小额官司已是见怪不怪。十来二十元钱的纠纷可进法院，一元钱的“别扭”也会进公堂，就是三角五角的芝麻丁点“不舒服”，也能讨个“法律说法”。法院从不拒绝，当然，似乎不会也不大应该拒绝。
　　此次进京清谈的小额官司，是一元钱的事儿。一名可敬的当事者，喜欢法律，便在书店里买了一本《走向法庭》的书。说来有趣，这书与法有关，本应印得“毫不含糊”，质量上乘，可它硬是打中间少了几十页。买书者走后才发现瑕疵，于是便杀回书店理论，要求换书。书店二话不说，同意换书。但是，买书者说，来时乘车花去五角，回去乘车还要五角，两钱相加，需要一元。这一元还应由书店支付。书店一听，犯愁，便以种种理由说明一元钱无法“奉还”。买书者再次理论，书店死撑。结果，在一元钱上是没有结果。
　　没过多久，买书者真是“走向法庭”，将书店推在被告席上。意思是：一元钱必须交出来。
　　官司的标的额数真小。
　　依着一般感觉，这钱不必较真儿。打官司本身就要钱，而且，费时费力，搅在火头上，还会伤了感情，得不偿失。可买书者相信，一元钱是自己的权益，权益就应保护、就应争取，那是他心中的“澳门”。换词儿来说，站在高处看，公民权利要张扬。这样，大约以两千元左右的成本，买书者讨回了一元钱的“公道”。法院说，一元钱，书店毫无疑问要掏出来。
　　二、写字小额官司——几类思考的理路（2　）
　　二通常来说，一些法律学者和经济学者，甚至一些外行百姓，就像刚提到的，首先会想到“官司成本”这一茬儿。这就是，别忘了官司要钱，费时费力。打官司，不该入不敷出。如果为买斤菜，却花上几十倍的钱打的士奔远处去买，这是经济算数没学好，更是精神有些不正常。所以，用一元钱的成本来打两千元的官司，才划算。
　　当然，学者们的想法也许更为宏大。他们，不但会站在百姓的立场，拨拉当事人的小算盘，而且，会站在国家立场，拨拉社会的大算盘。大算盘意思是说，社会资源就那么多，一处用了，另处便少。像法院审案断狱，人力、物力、时间，都是一个数，用在一纠纷上，其他纠纷就会搁置一旁。况且，国人法院目下已是忙得不可开交，小额官司挤进去，法院还要拿出精力、时间，为此支出不小的社会成本，审别的大案要案，资源便更拮据了。这样引来的经济学“外部性”，非常糟糕。
　　制度经济学还说，要警惕交易过程中的成本。交易成本过大，会使交易本身失去意义。而交易成本放在法律自身，便是法律制度的运行成本。法律制度的设立，是为了价值对等的秩序安排。俩小儿斗嘴，法律制度要过问，这使价值就不对等了。两人动刀子，或者，一百万元说不清是谁的，这时法律制度过问，价值自然对等了，而且有收益。故而，运行成本加大，效益却是判明一元钱的胜负，制度也就不是节约资源的制度了。
　　“成本计算说”是对小额官司运作的批评。但是，它会遇到两个反批评。
　　先讲头一个。
　　前边已经交代，当下的语境是国人大体缺乏权利意识，有些逆来顺受的习性，这使一些人好钻空子。在一元钱的案子里，书店里的人就有点钻空子的意思，因为，不太拿消费者当回事。此时，有人站出来，宣战一番，即便官司额数小的不能再小，其意义也是唤醒了万民的“维权”意识，从而，叫书店里的一类人收敛点。这效果，能用钱计算？
　　第二，纠纷本身的收益和损失，有时可不是钱能算清的。如果这一元钱不仅是个心中的“澳门”，而且，不收回来怒气难消，无法继续过活，那么，怎能说打官司的意义不大？对人来说，有时钱不重要，重要的是一股“气”。“气”顶在那儿，不出来，就是怎样都不成。社会还会因此乱套，产生更为激烈的冲突。对这，还另有事实拐弯辅证。在世界上大部分国家里，几乎所有法院都不拒绝小额官司，即使额数微不足道。兴许，法院记得这一茬儿，记得数额再小，如不过问，有时也会产生更大的头痛冲突。
　　不过，“成本计算说”可以有效地化解头一个反批评。
　　如果想张扬权利意识，大可不必拿小额官司来说事。拎些大额官司才好。大额官司，在解决“不得了”的纠纷时，依然可以宣传权利到底是谁的，叫钻空子者难以造次。打些经济上划算的大额官司，在刺激权利意识之时，不会带来负面的东西：成本不对称。所以，真要修理国人的传统意识，大额官司够了。
　　另一方面，用一元钱官司的方式，在实际生活中大体不会引来许多人的跟随。更多人，是喜欢在旁边看热闹，怂恿他人挺身而出，然后自己获得无形的利益。事实上，在一元钱官司冒出后，不少人便支持买书者挑战书店，可问到支持者自己是否愿意冲锋陷阵，回答大多则是：不会的。在这里，究竟“维权”意识淡薄，还是“精打细算”扎根人心，还是暗藏其他要比“缺乏维权意识”更为糟糕的什么惰性文化，是不重要的问题。重要的，乃在于这个事实本身──许多人喜欢“敲边鼓”。“囚徒困境”（Prisoner‘sDilemma）的社会学经济学模型的说法，在生活中，可以不断找到原版。既然不少人喜好彼此算计，那么，用钱来计算“一元钱官司”的效果，自然是可以的。这对打官司的当事者本人来说，尤其如此。
　　至于后一个反批评，也即“出气”的问题，“成本计算说”恐怕对其就失语了。
　　二、写字小额官司——几类思考的理路（3　）
　　三必须承认，有人“走向法庭”，是出于“气”。“气”顶在那里，不出不行。本来蛮有道理，可是遇到不讲理之人，私了又不成，郁闷难捱，于是，只好叫法院说个对错。法院发话了，判决自己有理，这口气出得也就非常地道。对方不执行判决，法院还能强制，这更是扬眉吐气。它，有时绝对不是钱可以买来的。所以，对“成本计算说”的第二个反批评，不好对付。
　　但是，这