国际经济法07第七章　国际经济法领域的其他法律制度-第3部分

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举证的权利，陈述的机会等。①公平、公正的程序原则。在TRIPs协议包括的知识产权权利实施方面，成员应向权利人提供民事司法程序。原被告享有及时获得详细通知的权利。原被告有权由独立律师代表出庭，在强制本人出庭方面程序负担不应过重。各方均有权证明其权利请求，并提供相关证据。②证据。如一方当事人已经提供合理获得的证据，足以支持其诉求，并指明对方控制的证实其权利请求的相关证据，司法机关在适当情形下可以要求对方提供此证据。如当事人无理拒绝提供或在合理期限内不提供必要信息，或严重阻碍与实施措施相关的程序，则成员可以授权司法机关，在提供听证机会后，在向其提交信息基础上作出裁决。③禁令。司法机关有权命令一方当事人停止侵权，特别是在货物结关后立即制止涉及侵权的进口产品进入国内商业渠道。如当事人事先知道或有理由知道对受保护对象的交易侵犯知识产权，则对于当事人获得或订购的受保护对象，成员无义务授予司法机关这种权利。④赔偿费。对于已知或有理由知道自己从事侵权活动的人，司法机关有权责令侵权人向权利人支付足以补偿因侵权所受损害的赔偿，以及律师费用。在适当情况下，即使侵权人不知或没有合理理由知道从事侵权活动，司法机关可以责令侵权退还所得利润或支付法定赔偿。⑤其他补救。为有效制止侵权，在不给予任何补偿的情况下，司法机关有权责令以避免对权利人造成损害的方式，将被认定侵权的货物清除出流通渠道，或只要不违背宪法，责令销毁侵权货物。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。在审议这些请求时，应考虑侵权的严重程度与给予救济的相称性以及第三方利益。TRIPs协议还对被告权利保护作出规定，防止程序滥用。这包括两方面，一是申请人滥用程序的赔偿，二是公共机构和官员非善意执法的救济。如请求采取措施的当事人滥用执行程序，司法当局有权责令该当事人对因其滥用而误受禁止或限制的当事人所受损害给予充分补偿，并责令申请人支付被告所产生的费用，包括律师费。公共机构和官员善意执法时，成员才能免除其给予适当救济的责任。
（3）刑事程序。TRIPs协议要求，各成员的知识产权刑事救济程序应适用于商业规模的故意假冒商标或版权盗版。提供的救济可以包括足以起到威慑作用的监禁、罚款。适当时，也可以扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于犯罪的材料和工具。成员可规定适用于其他知识产权侵权行为的刑事程序和惩罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权行为。
　　（4）临时措施。各成员的司法机关应有权在侵权行为发生之初采取临时措施，制止侵权行为继续进行或防止销毁有关证据。因行政程序而采取临时措施时，该行政程序也应遵循与下述要求实质一致的原则。为制止侵权的发生，特别是阻止货物（包括结关后的进口货物）进入其管辖区域内商业渠道，为保存侵权指控的相关证据，司法机关有权责令采取迅速有效的临时措施。特别是任何延迟都可能造成权利人不能弥补的损害时，或者证据有被销毁的危险时，司法机关可不事先通知，采取临时措施。为防止滥用临时措施，保护被申请人的合法利益，TRIPs协议规定了保障措施。司法机关有权要求申请人提供证据，使司法机关相信申请人是权利人，其权利正受到侵害或侵害威胁；司法机关有权责令申请人提供足以保护被申请人的利益、防止滥用临时措施的保证金或其他保证。执行临时措施的主管机关可以要求申请人提供认定货物的必要信息。如临时措施被撤销，或因申请人的作为或不作为而失效，或随后认定不存在知识产权侵权或侵权威胁，司法机关可应被申请人要求，责令申请人就这些措施对被申请人造成的任何损害向被申请人提供适当补偿。如已经采取没有事先通知的临时措施，至迟应在该措施执行后立即通知受影响的各方。应被申请人请求，应对这些措施进行审查（包括进行听证），以期在通知措施后的合理期限内，决定这些措施是否应予修改、撤销或确认。如果在采取临时措施后的合理时间内没有发起案件审理程序，应被申请人要求，临时措施应予以撤销或终止。合理期限由责令采取临时措施的司法机关确定，无这类确定时，合理期限不超过20个工作日或31个自然日（以时间长者为准）。
（5）与边境措施相关的特殊要求。权利持有人如有适当证据怀疑假冒商标的商品或盗版商品可能进口，可在提供相应担保的条件下，书面向进口国主管行政或司法当局提出，由海关中止放行被怀疑侵权的商品。TRlPs协议对在边境采取的知识产权保护措施进行规定。这些措施主要包括海关中止放行怀疑侵权的货物，要求申请人提供保证金，进口商提供保证金，对进口商和货物所有权人赔偿，销毁或处理侵权货物等。权利人有正当理由怀疑将发生假冒商标或盗版货物进口时，可向主管机关提出书面申请，要求海关中止放行这些货物进入自由流通。如按照申请人申请，海关根据非司法机关或其他独立机关的裁决，对涉及工业设计、专利、集成电路布固设计或未披露信息的货物中止放行进人自由流通，中止放行的期限已经届满而适当授权机构没有给予临时救济，并且符合进口的所有其他条件，则货物的所有人、进口商或收货人，在对侵权提交足以保护权利人的保证金后有权获得放行。保证金的提交不影响权利人享有其他救济，但如果权利人在合理期间内没有行使诉讼权，应解除保证金。值得注意的是，这一规定不涉及假冒商标或盗版货物。海关中止货物放行，应迅速通知进口商和申请人。因错误扣押或中止放行期满后的扣押对进口商、收货人或所有人造成损害的，相关机关有权责令申请人支付适当的补偿。除申请人申请采取措施外，如果存在知识产权侵权的初步证据，主管机关可以主动采取措施，中止货物放行。在不损害权利人的其他诉讼权利和尊重被申请人寻求司法机关审查的前提下，主管机关遵循上述其他救济所遵循的原则，有权责令销毁或处理侵权货物。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物以未作改变的状态再出口。或对其适用不同的海关程序，例外情况除外。成员可以规定，上述边境措施不适用于旅客个人行李夹带的或小件托运的非商业性少量货物。
三、我国对知识产权保护的边境措施
知识产权海关保护是我国保护知识产权的重要措施之一，根据2004年3月1日施行的《知识产权海关保护条例》，它是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（知识产权）实施的保护。该条例规定国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。进口或者出口侵犯知识产权货物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。其主要内容如下：
1、海关方面采取的措施。要求进口货物的收货人或其代理人、出口货物的发货人或其代理人按照国家规定，向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况；海关总署应当自收到知识产权权利人备案申请文件之日起30个工作日内确定是否准予备案，并书面通知申请人；不予备案的，应当说明理由。有下列情形之一的，海关总署不予备案：申请文件不齐全或者无效的；申请人不是知识产权权利人的；知识产权不再受法律、行政法规保护的。海关发现进出口货物在侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知权利人；权利人申请知识产权备案未如实提供有关情况或者文件的，海关总署可以撤销其备案；权利人提交申请书及相关证明文件，以及足以证明侵权明显存在的证据，并依照该条例第14条提供担保，海关应当扣留侵权嫌疑货物；海关调查后认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，由海关予以没收；海关处置侵权货物的方式有将其转交给有关公益机构用于社会公益事业等。
2、知识产权权利人可以采取的措施。权利人向海关提出采取知识产权保护措施的备案申请；知识产权海关保护备案自海关总署准予备案之日起生效，有效期为10年，权利人可以就有效的知识产权在上述有效期届满前6个月内，向海关总署申请续展备案，每次续展备案的有效期为10年。权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可以依照我国《商标法》、《著作权法》、《专利法》，在起诉前就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。另外，知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。海关应将扣留侵权嫌疑货物情况书面通知权利人，并将海关扣留凭单送达收货人或发货人。
3、对收货人或发货人的救济。收货人或者发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以请求海关放行其货物。有下列情形之一的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物：（1）海关依照该条例第15条扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的；（2）海关依照该条例第16条扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的；（3）涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后，请求海关放行其货物的；（4）海关认为收货人或者发货人有充分的证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的。
第二节　国际投资法
一、国际投资法概述
（一）国际投资法的概念及形式
国际投资是指资本跨国流动。它可以分为国际直接投资（股本投资）和国际间接投资（财务性投资）。前者是指一国私人在外国投资经营企业，直接或间接地控制该企业的经营活动。例如，中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、BOT（即〃建设…运营…转让〃）合作方式等。后者是指将借贷资本输出到国外，投资者不直接参与企业的经营活动。例如，债券或股票的投资等。
　　　　（二）国际投资法的特点
　　国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。其特征为：其一，仅调整国际私人投资关系，即自然人、法人和民间组织、企业团体的海外投资。其二，仅调整国际私人直接投资关系，即不包括国际间接投资关系，债券或股票等间接投资由国际金融法来调整。其三，所调整的国际私人直接投资关系既包括私人外国投资者与东道国及其法人、个人间以及同本国政府间的关系，又包括东道国与投资者母国政府间的关系。
　　（三）国际投资法的渊源
国际投资法的渊源包括国内法渊源和国际法渊源。前者指资本输入国和输出国的投资法律。后者指国际投资双边条约、区域性条约、世界性公约、联合国文件、国际投资惯例。双边投资条约主要包括双边投资保证协定和双边投资保护协定。前者特点是对政治风险的保证，特别强调关于代位求偿权以及处理投资争议程序的规定，这种协定通过换文方式达成。后者又称为促进行保护投资协定，此类协定内容翔实具体，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护。目前，国际范围内还没有一个全面规范国际投资行为的世界性公约，联合国以及其他国际组织制定的有关国际投资的文件也都是建议性的。目前已经生效的多边国际投资条约仅调整投资领域某些具体问题，如《多边投资担保机构公约》、《与贸易有关的投资措施协定》（简称TRIMs协议）和《解决国家和他国国民间投资争端公约》。
二、国际投资保护与鼓励
（一）海外投资保险制度
海外投资保险制度是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资国内法的制度。1948年产生在美国，目前形成美、日、德三种模式。海外投资保险制度是一种政府保证，其保险人不仅具有政府机构的性质，而且其保险常与政府间投资保证协定密切联系，这是海外投资保险制度和民间保险的本质区别。
1、保险人。实施海外投资保险业务的有政府机构、政府公司或公营公司，政府机构作为保险人。日本的海外投资保险业务由通产省贸易局承办，政府公司作为保险人。美国的〃海外私人投资公司〃作为本国私人海外投资保险业务的保险人，兼具公私两重性，政府与国营公司共同实施保险业务。德国是由联邦政府作为法定保险人，德国信托与监察公司和黑姆斯信用保险公司（二者均为国营公司）负责执行投资保险业务。
2、保险范围。投资保险的范围仅限于政治风险。各国通常对外汇险、征收险、战乱险予以承保，有些国家还承保营业中断险。
3、投保人。是指依法有资格申请海外投资保险的投资者。在美国，投保人包括具有美国国籍的公民；其资产至少95％为美国公民、法人或其他社团所有的外国公司。在日本，投保人为进行海外投资的日本国民或法人。
4、投资保险的对象。在美国，合格投资必须符以下条件：海外投资须经东道国事先批准同意；必须是新投资；只限于与美国订有投资保证协定的国家和地区的投资；只限于经美国总统同意实行保险、再保险、保证的在不发达国家和地区的投资。
5、投保程序。根据各国规定，合格投资者若想获得投资保险，必须依法定程序进行：（1）提出申请。海外投资者开始投资前向海外投资保险机构提交投资保险申请书及必要资料。（2）审查批准。海外投资保险机构主要对投资者及其投资是否合格进行审查，对合格者予以批准。（3）签订保险合同。申请获批准后，双方当事人签订保险合同。投资者缴纳保险费。（4）支付保险金。承保范围内的风险事故发生后，由海外投资保险机构依据保险合同向投资者支付约定的保险金。（5）代位求偿。海外投资保险机构向投资者支付保险金后，代位取得被保险人基于保险事故对东道国所享有的索赔权及其他权益，如所有权、债权。美国、德国依据双边投资保证协定行使代位求偿权，日本的海外投资保险制度不与双边投资保证协定相联系，因此只有投资者用尽当地救济手段后，保险机构才依据国际法的外交保护权原则行使代位求偿权。
（二）双边投资保护协定
双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资的双边协定与条约之总称。在保护与促进私人直接投资方面，它是迄今为止最为行之有效的国际法制。我国自1979年改革开放以来，已与瑞典等一百多个国家签订双边投资协定，以换文的形式与美国、加拿大签署了投资保证协定。近年来，区域性或双边的自由贸易协定（FTA）发展很快。这种自由贸易协定是关于区域经济一体化的综合性的制度安排，投资自由化与投资保护是其重要内容之一。
双边投资协定