国际经济法07第七章　国际经济法领域的其他法律制度-第1部分

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第一节　国际技术转让与知识产权的国际保护
一、国际技术转让法律制度
（一）国际技术许可合同及其主要条款
许可协议是指有权阻止其他人利用或使用某种技术的人（许可方），同意某一人（受让方）使用该项技术从而取得费用的协议。国际技术许可是国际技术转让中使用最为广泛的一种贸易方式，最大特征是技术使用权的许可。可应用于专利许可、商标许可、版权许可、专有技术许可、特许权许可、形象许可或包含这些内容的混合许可。特点是时间性、地域性、权限性、法律性、有偿性和国际性。
按受让方在特定区域内取得的使用权限，可以将许可分为：（1）独占许可。这是受让方享有最大使用权的一种方式。在合同规定的期限内，在合同确定的区域，受让方对合同项下的技术享有独占或垄断权，许可方不得在该区域使用该技术，也不得将该技术许可给该区域内的第三人。（2）排他许可（独家许可）。在指定区域内，除受让方外，没有其他的被许可方，但许可方可以在该区域使用该技术。（3）普通许可。普通许可仅构成技术使用的授权，许可方或其他受让方都可以在该区域使用该技术。在普通许可的情况下一般含有最惠受让方条款：同一区域内，受让方享有的条件不低于以后的受让方享有的条件。
国际技术许可合同的主要条款。综合起来，包括下述主要条款：（1）鉴于条款。对许可的目的、愿望、背景进行说明，对解释协议条款提供指导原则。（2）定义条款。对协议中关键性的、易于引起误解争议的术语进行解释、界定。（3）标的。对技术或技术产品确切的描述，包括技术名称、范围、性能指标及验收标准、技术资料的交付等。（4）权利许可使用范围。技术权利表现为不同方面，协议应确定许可的某一个或某几个方面的权利。如专利权有四项权能，受让方是否取得了全部权利。技术使用或活动范围不同，支付价格不同。（5）权利利用的充分性。许可方应与受让方就充分利用许可技术达成一致，包括商标使用、产品质量、生产数量、受让方对第三人的许可、当地缺乏条件时为满足当地需要的进口、利用许可方的经销渠道等。（6）地域独占权。包括在何地区从事哪些行为，与第三方的关系，以及对平等进口（灰色市场产品）的规定。对地域范围的规定主要是与许可方国家的出口控制制度一致，保护许可方免于受让方的进口竞争，保护其他受让方。这涉及许可方的全球市场安排、销售渠道限制以及与竞争法的关系等问题。（7）技术改进。许可方或被许可方的技术改进的取得或使用，是否相互免费使用，向第三人许可利益的共享、方式和数额，技术的专利申请权等。（8）保密。在包括专有技术许可的合同中，应有保密条款。如保密措施、期限、范围、侵权的结果。保密义务在下列情况下存在例外：非违约的原因导致技术向公众公开，在披露之前已为受让方占有。第三方未加保密地向受让方披露，受让方独立开发，司法程序或其他法律要求披露。（9）保证与免责。一般许可方应提供两方面的担保，即权利担保和技术担保。许可方对技术拥有所有权或许可权，该技术应不侵犯第三人的权利。技术使用、操作及其结果应符合约定标准，技术符合受让方的法律要求（如环境要求、水平要求）。（10）救济和责任限制。包括替换、修补或支付、赔偿损失。（11）限制性商业条款。许可方对受让方使用技术的限制条款。（12）价格与支付。有关技术的价格与支付，即许可费用，主要包括支付方式、时间、币种等。许可费用可以采取直接的货币支付方式，包括两种方法。一种是采取总付方式，一次性地事先计算许可费用，一次或几次付清。该方法与技术的运行效果没有联系。另一种是采取提成费的方式，事后计算、按期支付，以经济上的使用或效果（产品、服务量、销售额、利润）为基数。一般情况下先预付一定的数额，称为入门费。许可费用也可以采取间接的和非货币的补偿方式。可采取下述几种收益：①经营收入。②分红。③费用转移和分摊。④技术信息的回馈。⑤市场资料的获得。
（二）对限制性贸易做法的管理
限制性贸易做法，指通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场，或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者通过企业间的正式或非正式的、书面或非书面的协议以及其他安排，造成同样影响的一切行为。限制性贸易做法存在的范围很广。就国际技术转让或许可来讲，主要表现为对技术受让方的限制。由于限制的原因、程度等不同，并非所有限制性贸易做法都是法律禁止的。
1978年由联合国贸易与发展会议起草的《联合国技术转让行为守则草案》，尽管该草案已不可能成为正式文本，但对限制性条款提出的规范影响深远。各国规范限制性贸易做法的立法表现形式不一致，有的国家由竞争法调整，有的国家由反垄断法调整。我国《反不正当竞争法》和2001年实施的《技术进出口管理条例》都涉及相关内容。该条例规定，技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：①要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；②要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；③限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；④限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；⑤不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；⑥不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；⑦不合理地限制受让人利用进口技术生产的产品的出口渠道。最高人民法院于2004年11月30日发布了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，规定6种情形属于《合同法》第329条所称的〃非法垄断技术、妨碍技术进步〃，内容与上述条例规定的内容类似，虽然没有提及〃限制性条款〃，但其内容实质上属于〃限制性条款〃的范围。
（三）我国对技术进出口的管理
1994年的《对外贸易法》以基本法律的形式，确立技术进出口管理的基本原则。2004年修订的《对外贸易法》，除继续对技术进出口管理作出规定外，还增加了与对外贸易有关的知识产权保护的内容。
根据《对外贸易法》，国家准许技术自由进出口，国家法律、行政法规另有规定的除外。在一定情况下，国家可以限制或禁止技术进出口。对限制进出口的技术，实行许可证管理。国家制定、调整并公布限制或禁止进出口技术的目录，必要时也可以临时决定限制或禁止技术目录以外的技术进出口。为维护国家安全、社会公共利益或公共道德，保护人类及动植物的生命与健康，保护环境，保护自然资源，维护市场秩序，加快产业发展，履行国际义务等原因，国家可以禁止或限制技术进出口。
根据《对外贸易法》，知识产权权利人阻止受让人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑，进行强制性〃一揽子〃许可，在许可合同中规定排他性返授条件，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国家外贸主管部门可以采取必要的措施，消除危害。
原对外贸易经济合作部颁布了与《技术进出口管理条例》配套、同时实施的《技术进出口合同管理办法》、《禁止出口限制出口技术管理办法》、《禁止进口限制进口技术管理办法》。根据该条例，技术进出口，是指从中国境外向中国境内，或者从中国境内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。这些行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。条例在技术进口合同方面，仍然规定不得含有其明确列举的限制性条款。
国务院1998年颁布《核两用品及相关技术出口管制条例》并于2007年1月进行修订，从国际义务方面，建立对核两用产品及相关技术出口的严格管制。此外，2003年年底国务院公布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，就海关环节货物贸易中涉及知识产权保护的问题作出规定。2002年12月原对外贸易经济合作部和国家知识产权局联合发布《关于加强对外贸易中的专利管理的意见》。这些都在一定程度上涉及技术贸易的管理问题。
二、知识产权的国际保护
目前，知识产权的法律保护主要通过国内立法和国际条约来实现。前者是指国家制定保护专利、商标、著作权等法律保护知识产权；后者是指各国以签订多边协定方式调整知识产权在国外的各种关系，这种多边协定就是保护知识产权的国际条约。世界知识产权组织（WIPO）管理的知识产权管理的知识产权公约或协定确立了知识产权的标准、体系、范围、制度，是技术贸易的基础。这类知识产权重在解决知识产权的获得、期限、效力及国际合作，是静态的知识产权保护；而技术贸易规范、与贸易有关的知识产权规范，则注重动态的知识产权保护。
（一）《保护工业产权巴黎公约》
《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）于1883年签订，1884年生效后多次修订，现在大多数国家采用1967年斯德哥尔摩修订本，是知识产权领域第一个国际公约。1985年3月该公约（斯德哥尔摩修订本）对我国生效。我国加入公约时提出对第28条予以保留，即我国在对公约进行解释或适用时与其他国家发生争议，不能谈判解决的，可不按照国际法院规约将争议提交国际法院解决。公约规定了工业产权保护的三项基本原则：国民待遇原则、优先权原则和独立原则。工业产权的保护对象是专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，以及制止不正当竞争。工业产权的范围包括农业、采掘业、商业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。适用《巴黎公约》的国家组成巴黎联盟。
　　　　1、《巴黎公约》的基本原则。
（1）国民待遇原则。在国民待遇方面，《巴黎公约》以国籍或住所确定是否给予国民待遇。保护国按本国法律对外国国民提供保护，根据本国法律确定国民待遇水平。《巴黎公约》的国民待遇原则适用于公约缔约国的国民和在任何一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民。各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以明确地予以保留。
　　　　（2）优先权原则。优先权原则并不是对一切工业产权均适用，它只适用于发明专利、实用新型、外观设计和商品商标。已在公约一成员国提出专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的人或其权利合法继承人，在规定的期限（专利和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月）内，享有在其他成员国提出申请的优先权。即如果他在别的成员国也提出同样的申请，则这些国家必须承认该申请在第一个国家的申请日为本国的申请日。第一个申请的撤回、放弃或驳回不影响该申请的优先权地位。该原则的作用是使当事人在第一次申请后，有充分时间考虑是否在其他成员国提出申请，不必担心在这段时间里其他人以相同事项在成员国提出申请。
（3）独立性原则。依该原则，外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国根据本国法律作出决定，不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。《巴黎公约》成员国的国民向成员国申请的专利权，与在其他成员国或非成员国就同一发明所取得的专利权是相互独立的。特别是在优先权期限内申请的专利，其无效原因、被剥夺权利的理由以及有效期限是相互无关系的。同一商标在不同成员国所受的保护相互独立，申请和注册商标的条件，由成员国法律确定。
　　　　（4）临时性保护原则。临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册，则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算，而非从第一次提交申请案时起算。
　　　　（5）强制许可原则。《巴黎公约》对于专利权人不实施或不充分实施其专利，规定强制许可原则。
　　2、公约对成员国工业产权保护的最低要求。
　　　　专利权保护的最低要求主要为：成员国不得以专利产品或依专利方法制造的产品的销售受到本国法律禁止或限制为理由。拒绝授予专利或使专利无效；专利权人将在任何成员国内与另一个已在该国驰名的商标产生混淆的商标。商标在成员国是否驰名由其行政主管机关或司法机关决定。某商标未在一成员国使用，如在该国已经为人所知，该商标在该国仍然可能是驰名的。（3）成员国有义务拒绝将成员国或政府问组织的徽章、旗帜、各国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章，用作商标或商标的组成部分予以注册，并采取适当措施禁止使用。（4）如成员国一个商标所有人的代理人或代表人，未经授权以自己的名义向一个或几个成员国申请注册该商标，商标所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册。（5）成员国有义务保护集体商标及服务标记等。（6）成员国保证取缔不正当竞争。凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为就构成不正当竞争行为。特别禁止下列情况：采取任何手段对竞争对方的企业、商品或工商业活动造成混乱的一切行为；经营中利用谎言损害竞争对方的企业、商品或工商业活动的信誉；经营中使用会导致公众对商品的性质、制造方法、特点、适用目的或数量发生混乱的表示或说法。
　　　　此外，公约还对成员国对工业品外观设计、原产地名称、厂商名称等其他工业产权的最低立法保护水平作出了规定。
　　　　（二）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称为《伯尔尼公约》）1886年订立，1887年生效，是世界上第一部版权公约，多次修订，现行文本是1971年巴黎文本。1992年10月公约（巴黎文本）对我国生效。依据中国政府声明，从1997年7月1日起，该公约也适用于中国香港特别行政区。《伯尔尼公约》确立了文学艺术作品保护的基本原则：国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则和最低保护原则。公约规定了受保护作品的范围，确立了作者的专有权利。
　　　　1、公约的基本原则。
　　（1）国民待遇原则。《伯尔尼公约》的国民待遇原则主要体现在公约第3条、第4条和第5条中，公约规定有权享有国民待遇的国民包括〃作者国籍〃和〃作品国籍〃两类情况。〃作者国籍〃指公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国中享有国民待遇；〃作品国籍〃针对非公约成员国国民，其作品只要是首先在任何一个成员国出版，或在一个成员国或非成员